ניכר כי "מסמך קייפטאון: חזון לשיבה" נמנע מעיסוק בסוגיות מעוררות מחלוקת שהיו עלולות לעכב את גיבושו. התוצאה היא מסמך מרובה לאקונות (חורים) שאינו עונה על שאלות קונקרטיות מרכזיות. 

יש במסמך תשובה חלקית למקרה של "דייר שני", בבית שהיה בעבר שייך לפלסטיני הבית עדיין עומד על תילו. אלא שרוב תושבי החוף, מיליוני ישראלים, חיים בבניינים שנבנו אחרי 1948 על אדמה חקלאית פלסטינית. פעמים רבות האדמה היתה שייכת מסורתית לכפר כלשהו למרות שלא נרשמה במרשם המקרקעין שהקימו התורכים ולאחר מכן הבריטים ב- 1920. מדובר  בבתים עם מאות אלפי דירות, שאנשים, לפעמים קשי יום, עמלו שנים לשלם עליהן. לפעמים דירות עלובות למדי. את הדירות הם קנו מקבלנים ולפעמים הן גם עברו עוד כמה ידיים. אנשים אלה לא גזלו את הדירות ונישול שלהם תהווה פגיעה בלתי מוצדקת. 

רוב הבעיות שאני צופה הם במה שמכונה "ביצוע בעין" של השבת הרכוש (תפיסת נכס של החייב והעברתו לזוכה, לא פיצוי כספי). גם במדינות אחרות כמו למשל פולין, יהודים לא יכולים לדרוש בכל מקרה החזרת הדירות והבתים, אלא רק במקרים מסוימים בהם השטח עדיין לא בנוי או שמחזיקה בו רשות שלטונית או מוניציפאלית, כי החרמת הבתים שנבנו על השטח שנגזל מהווה פגיעה בזכויות האדם של הרוכשים. בסעיף 17 להכרזה לכל באי עולם בדבר זכויות האדם מדצמבר 1948 הוכרזה הזכות לקניין כזכות יסוד ונאסר על נישול מרכוש. הגם שישראל נישלה פלסטינים רבים מרכושם בנכבה, אין בכך הצדקה לנשל ישראלים מרכושם כדי לתקן את הנישול הראשוני.

בישראל כמו גם במדינות מערביות נודע המונח “תקנת השוק” שהוא איזון בין זכות הקניין של הבעלים המקורי לבין זכות הקניין של הבעלים שרכש את המקרקעין. בחוק המקרקעין הישראלי (שהוא פיתוח של הדין האנגלי) תקנת השוק מוזכרת בסעיף 10 לחוק המקרקעין הישראלי שנחשב ליותר מחמיר, לצורך העניין מהחוק הבריטי:"מי שרכש זכות במקרקעין מוסדרים בתמורה ובהסתמך בתום לב על הרישום, יהא כוחה של זכותו יפה אף אם הרישום לא היה נכון.”

נקבע בכך מנגנון של צדק טבעי בסיסי, הסדר של הרע במיעוטו, כאשר מתקיימת פגיעה בזכות קניין של הבעלים המקורי. זכותו של הרוכש המאוחר תגבר על זכותו של הבעלים האמיתי בהתקיים שני תנאים: הרוכש הסתמך על המרשם בתום לב, והרוכש רכש את המקרקעין בתמורה (הפסיקה הרחיבה שלא תספיק תמורה סמלית אלא תמורה שמהווה או מתקרבת לערך האמיתי של המקרקעין).

מכאן נעבור לבעיה הנוספת העולה מן המסמך, במקרה של “דייר שני” בבית שנגזל ועדיין עומד על תילו. המסמך מדבר על אדם ש”תפס” ב- 1948 בית, דהיינו פולש. אבל מה בדבר מי שקנה את הבית בכסף ומתגורר בו? ומה קורה במקרה בו הבית עבר כבר שתיים או שלוש ידיים, הכל בתמורה ובהסתמך על המרשם, הגם שמקורו בעוול? התעלמות מעקרון תקנת השוק היא פגיעה בזכות הקניין, דהיינו זכויות האדם, של חפים מפשע. הגם שבעקיפין אותם חפים מפשע משתתפים בטרגדיה המתמשכת אין זה יהא צודק לפגוע בזכויותיהם. 

ניתן לדעתי לאמץ מדרג מסוים. למשל להבדיל בין אדם הגר לבד או עם משפחתו בבית התפוס שרכש לבין אדם שבבעלותו אותו בית אך בית זה אינו משמש לו למגורים והוא אחד מנכסי המקרקעין שלו והוא מתגורר בבית אחר שבבעלותו. ניתן לקבוע כי במקרה הראשון יקבע כי המקרקעין ישארו בידיו ובמקרה השני הבעלים המקורי יועדף. בכל מקרה כזה יוענק פיצוי הוגן וריאלי לנכס המופקע מהרוכש המאוחר על ידי הקרן המעברית, שמחברי המסמך מציעים להקים. עוד ניתן לקבוע כי במקרים כאלה ינתן תמריץ בדמות פיצוי מוגדל לבעלים המקוריים שיוותרו על ההשבה בפועל.

באמרת אגב נציין כי החוק הבריטי מחמיר הרבה פחות מהחוק הישראלי ומייצג גישה מורחבת של עיקרון העדפת זכות הקניין של הרוכש המאוחר. המשפט הבריטי מכיר במושג "זכויות במקרקעין מן הצדק". למשל גישה שלא התקבלה במשפט הישראלי, היא רעיון “השתק רכושי” Proprietary estoppel, במצב זה יתכנו מקרים בהם זכות הרוכש המאוחר תגבר על זכות הבעלים המקורי גם אם אפילו אינו רשום במרשם המקרקעין כלל, בעיקר במצבים בהם בעל המקרקעין הבטיח או ביצע עסקה עם הרוכש המאוחר אבל העסקה לא נרשמה והבעלים הרשום או יורשיו דורשים את קבלת המקרקעין אם יוכיח הרוכש המאוחר את העסקה ובמיוחד עם הסתמך עליה והוציא בגינה תמורה או הוצאות משמעותיות אחרות.

או למשל דוגמה עוד יותר דרמטית במשפט הבריטי מאפשרת אפילו בנסיבות מסויימות גם לפולש לזכות ברישום המקרקעין על שמו אם עברו מספר מסויים של שנים ובהתקיים פרוצדורה מסויימת בבחינת "זכויות מן הצדק" במה שנקרא Adverse possession.

ניתן ללמוד מכך שהגישה הרווחת היום בדמוקרטיות המערביות היא גישה של אי תיקון פגיעה בזכויות קניין בדרך של פגיעה בזכויות של אדם אחר והעדפת הרוכש המאוחר בתנאי שעמד בקריטריון תום הלב ובוודאי כשרכש את המקרקעין בעבור תמורה ריאלית.

המסמך "חזון לשיבה" מניח כי לאחר אבדן אחיזת הציונות תהיה מדינה אחת בין הים לירדן. פתרון המדינה האחת הוא פתרון מסובך מאוד ובעל סיכויי הצלחה נמוכים יותר מפתרונות אחרים. מעבר לפתרון של שתי מדינות, יכול להיות גם פתרון של פדרציה של אוטונומיות, שיוך מקביל למוסדות לפי בחירה ופתרונות אחרים. פתרון המדינה האחת לאו דווקא מטיב עם הפלסטינים. אנחנו למדים מדרום אפריקה שאחרי האפרטהייד שהעליונות של היהודים עלולה להמשך. לדעתי אין הכרח שפתרון בעיית הפליטים ע"י קבלת זכות השיבה יקרה במסגרת של מדינה אחת דווקא.

בעיה נוספת במסמך היא בקביעה ששנת 1920 היא ראשית הזמן לצורך תביעות פלסטינים לתיקון. לא ברור מדוע נקבע תאריך זה. המנדט הבריטי היה שלטון חוקי על פי הדין הבינלאומי והיה מקובל בקהילה הבינלאומית. לא ברור מדוע עסקאות שבוצעו ונרשמו ב"ספרי האחוזה" הבריטיים או שנחתמו ולא נרשמו בתקופת השלטון האמור, אמורה להיות לגביהן מחלוקת כלשהי. פתיחת דיון על הלגיטימציה של השלטון המנדטורי ו/או עסקאות או מסמכים ואישורים שהונפקו כחוק על ידי משטר זה עלולה לשמוט את הקרקע מטיעונים רבים אחרים ותעודות ומרשמים אחרים שנוהלו על ידי המנדט. קביעת נקודת המחלוקת בשנת 1920 תסבך מאוד את הבירור המשפטי.

בעיה נוספת היא הצעת המסמך שלא לקבוע קריטריונים ברורים לטיפול במחלוקות אלא לתת חופש פעולה ונזילות למוסדות המשפטיים המבררים בבחינת “כל מקרה לגופו”. זה יצור מצב של אי וודאות בנוגע לזכויות הצדדים ועלול לדרדר את הכלכלה, אשר איתנותה ומשאביה כה חשובים ליכולת לעמוד בנטל הפרויקט. בנוסף לכך, מערכת המשפט תוצף ותקרוס תחת עומס של מאות אלפי תיקי תביעה ותסבך מאוד את כל התהליך. יש לקבוע קריטריונים אוניברסאליים  ברורים לכל מקרה.

נקודה נוספת שהושארה לעיון עתידי היא האם תהיה התאמה כלשהי בזרם השבים לבין היכולת לקלוט אותם ולספק להם שירותים ותעסוקה. כניסה מיידית של כל השבים ללא כל תשתיות מתאימות לקליטתם תמוטט את כלכלת המדינה. לא יהיה טעם להגירת פליטים ממקום אחד למקום אחר, נחשל כלכלית. תופעות של ספסרות, שוק שחור, ניצול עובדים זולים, העדפת מקורבים, שחיתות ופשע עשויים להיות משגשגים במצב זה. יש להקים תשתיות דיור, חינוך, רפואה ורווחה ותעסוקה שמוכנות לקלוט את השבים. לטובת תושבי הארץ והשבים אליה חשוב יהיה להבין שתהליך השיבה חייב להיות הדרגתי.

נקודה נוספת שאני חולק עליה במסמך היא סוגיית המדינות המארחות. המסמך משאיר את היחסים בין הפליטים שיבחרו בפיצוי ולא בשיבה לבין המדינות המארחות אותם למסגרת שבין אותם צדדים ואינו רואה צורך להתערב בכך. לדעתי, לא ניתן להפריד את הטיפול בין הפליטים השונים. הפליטים שלא ישובו ויבקשו להשתקע במדינות המארחות תמורת פיצוי זכאים להסדרת יחסיהם עם המדינות המארחות. הפתרון הכולל של כל הבעיות יכול להתבצע רק בתוך הסדר כולל בין כל הצדדים המעורבים, כולל מדינות אלו.

אני רואה חשיבות בעצם העבודה על הכנת המסמך. הוא מתמודד עם אחד הפחדים הגדולים ביותר של יהודים ישראלים, מעין "יום הדין". יתכן שפתרון בעיית הפליטים והסכסוך בכללותו יקרה, לצערנו, בעוד שנים רבות מהיום, סביר גם שחלק לא מבוטל מהפליטים יבחרו לא לשוב פיזית כך שהחשש רב מהמציאות. אבל חשוב להציב לצדדים ולקהילה הבינלאומית (ועל כן חשוב גם לתרגמם) רעיונות ודרכים מעשיות ופרגמאטיות לפתרון הבעיה בצורה הגיונית, צודקת, הומאנית המכבדת את זכויות האדם של כל הצדדים ובמיוחד את החפים מפשע, על בסיס העיקרון שאין פותרים פגיעה בזכויות אדם באמצעות פגיעה בזכויות אדם אחרות.